Le risque de salariat déguisé
Publié le lundi 2 décembre 2013 par Celine Lieffroy | 3 commentaires
Classé dans : Risques - Gestion - Statuts - Salariat -

La question du salariat déguisé revient souvent dans les discussions sur le forum des secrétaires indépendantes.

Plus précisément, il s’agit de déterminer le nombre d’heures maximales que l’on peut effectuer pour le compte d’un seul client.

Les gens sont ainsi faits qu’il leur faut une réponse précise à leur question (normal), mais nos institutions ne sont pas si précises (dommage).

Ainsi, j’ai pu lire, plusieurs principes, tels que « ne pas travailler plus de 11 jours par mois pour le même client », « ne pas dépasser plus de 50 % de son CA », « pas plus de 27 heures »…, mais rien de confirmé par des sources officielles.

Qu’est-ce que le salariat déguisé ?

Juridiquement, on parlera plus de « travail dissimulé » dont le « salariat déguisé » ou les « faux travailleurs indépendants » sont une des formes.

Ainsi, selon l’URSSAF,

« Le recours volontaire à la pratique des faux statuts (faux bénévole, faux stagiaire, fausse entraide familiale, faux travailleur indépendant…) constitue un délit de travail dissimulé.  »

La dissimulation d’emploi salarié par le recours à de faux travailleurs indépendants peut notamment être établie dans les conditions précisées par l’article L. 8221-6 du Code du travail :

Si les personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des agents commerciaux sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation,

« L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci. »

Il est à noter que la LME du 4 août 2008 a étendu la présomption de non-salariat aux personnes dispensées d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (RM), donc aux auto-entrepreneurs.

Ce que l’on reproche au donneur d’ordres est de « se soustraire à ses obligations d’employeurs ».

« Est également réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

Le contrat de prestation est alors considéré comme une fiction juridique dissimulant un travail salarié afin de payer moins de charges.

Elle permet à l’employeur de bénéficier d’une souplesse maximum dans la gestion de son personnel (pas de procédure de licenciement, paiement à la tâche, pas de congés payés…) et d’économiser sur les cotisations sociales qu’il ne pait pas sur ces contrats.

Pour le prestataire, le manquement à ces obligations n’est pas sans conséquence, car elle fragilise le travailleur qui n’est plus protégé par le droit du travail : pas de tarif minimum (beaucoup d’auto-entrepreneurs gagnent en réalité moins que le SMIC), pas d’assurance chômage…

Les sanctions au salariat déguisé :

Celles-ci concernent avant tout l’employeur.

Le salarié quant à lui ne sera pas poursuivi, à moins qu’une fraude au chômage soit avérée…

Par exemple, un salarié demande une rupture conventionnelle de son contrat de travail pour s’inscrire au chômage, et travaille de nouveau pour son ancien employeur à temps partiel, sous le statut d’auto-entrepreneur.

Dans ce cas, les organismes concernés peuvent se retourner contre lui en appliquant les sanctions prévues par leur propre réglementation (suppression du revenu de remplacement, sanctions pénales pour fraude aux prestations…).

En ce qui concerne l’employeur ou «  faux client », il pourra être condamné :

  • Au paiement des salaires, heures supplémentaires, primes, congés, indemnités de toute nature correspondant à un poste de salarié équivalent, et ce, depuis le début avéré de la relation de travail ;
  • Au paiement des cotisations sociales du régime général pour toute la durée de la relation contractuelle ;
  • À l’octroi d’indemnités de licenciement en cas de rupture des relations, et de dommages et intérêts pour préjudice matériel ou moral...
  • Au paiement d’une amende de 225 000 euros pour délit de travail dissimulé ou abus de vulnérabilité.

Qu’est-ce que le lien de subordination ?

Comment savoir si la relation commerciale avec votre client relève du salariat déguisé ?
Est-ce le nombre d’heures effectuées pour ce même client ?
Le nombre de jours travaillés ?
Le nombre de clients ?

En France, la loi ne donne pas de définition du contrat de travail ; c’est la jurisprudence qui l’a définie.

Selon la Cour de cassation,

« le contrat de travail est celui par lequel une personne accepte de fournir une prestation de travail au profit d’une autre en se plaçant dans un état de subordination juridique vis-à-vis de cette dernière et moyennant une rémunération. »

Il en résulte trois composantes essentielles :

  • une prestation de travail
  • une rémunération due en contrepartie
  • le lien de subordination (la subordination juridique)

On voit que la différence avec un prestataire ou sous-traitant tient essentiellement dans le lien de subordination.

Or, toujours, selon la Cour de cassation :

« Caractérise le lien de subordination l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ; l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. »

Soit trois éléments là encore :

  • l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives,
  • d’en contrôler l’exécution
  • et de sanctionner les manquements de son subordonné

Il en résulte que, en tant que travailleur indépendant, vous devez notamment :

  • Être libre de déterminer vos tarifs ;
  • Pouvoir choisir vos horaires de travail et la manière de vous organiser pour accomplir votre mission sans que votre client ne se mêle de vous donner des directives.

Le rôle de l’URSSAF

Contrairement à ce qui est souvent dit, ce n’est pas à l’URSSAF de requalifier un contrat de prestation en contrat de travail. Seul un tribunal peut le faire.

En revanche, l’URSSAF a également pour mission de lutter contre le travail dissimulé dont une des conséquences est le non-paiement des cotisations sociales par les employeurs de « faux travailleurs indépendants ».

Lors de ses contrôles, l’organisme vérifie donc plusieurs indices qui tendent à montrer l’existence d’un lien de subordination.

Concrètement, si une télésecrétaire, même à distance, reçoit des ordres de son commanditaire, que celui-ci vérifie et contrôle l’exécution de ses directives, et qu’en cas de manquement il peut infliger à celle-ci une sanction, comme le fait de refuser de payer la prestation... cela ressemble fortement à du salariat déguisé.

Pour peu que ce client ait imposé le tarif de la prestation, et que lors du contrôle URSSAF la télésecrétaire ne soit pas en mesure de prouver les calculs qui l’ont amenée à imposer ce tarif à son client, ou encore que ce tarif ne permette pas de couvrir l’équivalent de son besoin pour vivre, de ses charges, de ses congés, etc.

Pour peu que la prestation s’exerce sur site, « au sein d’un service organisé », sous l’autorité du client…

Pour peu que ce client soit un ancien employeur…

Pour peu que ce client représente une proportion importante du chiffre d’affaires de cette télésecrétaire…

Tout ceci représente des indices tendant à prouver l’existence d’un lien de subordination.

D’ailleurs si les textes ne donnent aucun critère quantitatif (combien d’heures, combien de jours, combien de clients), la jurisprudence prend de plus en plus en compte, la dépendance économique du prestataire vis-à-vis de son donneur d’ordres.

Notamment, si une télésecrétaire travaille pour un donneur d’ordre unique, ou un client dont le chiffre d’affaires représente un danger économique pour elle et son entreprise en cas de rupture du contrat de prestation, sans assurance chômage.

Bien sûr, on ne peut pas en vouloir à une télésecrétaire qui débute de travailler avec un seul client !

Celle-ci saura d’ailleurs montrer, toujours en cas de contrôle, qu’elle prend soin de démarcher d’autres clients pour pérenniser son activité.

En revanche, une secrétaire indépendante qui partage sa semaine en travaillant sur site pour deux ou trois clients réguliers, pour peu que ses tarifs ne soient pas à la hauteur… courre beaucoup plus de risque de voir ses deux ou trois contrats requalifiés.

Dans tous les cas, ce sera à vous de prouver votre indépendance juridique et économique vis-à-vis de votre client en cas de contrôle.

En revanche, il est aussi à noter qu’en cas de fraude évidente, alors qu’il est clair que votre client a cherché à se soustraire à ses obligations d’employeur, par exemple :

  • une secrétaire qui aurait changé de statut à la demande de son employeur sous peine d’être licenciée,
  • ou un chômeur de longue durée qui aurait accepté un travail à temps plein en s’immatriculant comme auto-entrepreneur à la demande du client…

En cas de rupture de votre contrat, ou à tout moment d’ailleurs, vous pouvez saisir le Conseil de prud’hommes pour faire requalifier ce contrat en contrat de travail.

Au final, comment savoir ?

Pour ma part, je ne considère pas le fait de travailler à mon compte comme une concurrence au salariat.

Je ne suis jamais intervenu auprès de mes clients que pour des missions qui ne pouvaient être assurées dans le cadre salarié.

Non pas forcément d’ailleurs parce qu’il n’existait pas de lien de subordination…, mais parce que mon client n’aurait pas pu trouver quelqu’un pour ce type de contrat.

Ainsi, quand j’intervenais sur site une ou deux fois par mois, pour la préparation des papiers du comptable, comment mon client aurait-il fait pour trouver une personne salariée pour le faire ?

Idem pour les trois heures réalisées sur site tous les mercredis soir pour un autre client.
Combien de clients aurait dû avoir cette secrétaire salariée pour travailler à temps plein, sans parler du temps perdu dans les transports ?

Je ne parlerai pas de mes clients à distance, pour des missions représentant quelques heures par semaine, parsemées dans la journée.

J’ajoute que mon tarif horaire avoisinait forcément le double du coût d’une secrétaire salariée.

Si mes clients ne payaient pas de cotisations sociales, moi, oui !
En outre, ils payaient le double de ce que leur aurait coûté le même travail effectué par une salariée, pour peu qu’ils aient pu trouver quelqu’un…

En revanche, quand je vois que certaines secrétaires acceptent des missions longues durées sur site de 20, 30 ou 35 heures par semaine.
Je dis attention !

Rien ne vous empêche de signer un CDD et de garder parallèlement votre statut d’indépendant.

Comment justifierez-vous auprès de l’URSSAF que :

  • Vous ne recevez pas d’ordres et de directives de votre client ?
  • Qu’il ne contrôle pas votre travail ?
  • Qu’il ne peut pas vous sanctionner… ?

Au moins votre tarif justifie-t-il qu’il ne fasse pas d’économie sur votre contrat ?
Car cela risque de lui coûter cher de faire appel à une secrétaire indépendante pour un temps plein, ou même pour un mi-temps !

Pour ne pas prendre de risque de requalification, je prendrais un taux horaire de 30 euros à 35 heures par semaine (déjà suspect en soi), cela nous donne : 4 450 euros par mois.
Cela vaut-il le coup ?

Enfin, comment justifierez-vous la non-dépendance économique vis-à-vis de votre client ?

Je pense qu’à défaut de critère quantitatif, un peu de bon sens suffit à nous défendre de salariat déguisé !

Crédit photo : George Lu

Commentaires
Le lundi 9 décembre 2013 à 12h12

En effet, attention aux cas de rupture conventionnelle où ensuite l’ancien employeur devient client de l’ancien salarié (et surtout si il devient d’unique client).
il s’agit alors de salariat déguisé et d’externalisation du salariat qui peut être assimilé à une fraude.

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Le vendredi 18 avril 2014 à 16h33

en effet, soyez sur vos gardes ! J’ai été moi-même employée 18 ans comme secrétaire en profession libérale par un client (cabinet médical) qui représentait plus de 90 % de mon CA. Un beau jour, mise à la porte pour une plate forme téléphonique. Retrouvée sans indemnité, la galère financière.

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Le samedi 23 août 2014 à 11h50

Bonjour,

Article très intéressant qui laisse à réfléchir surtout que j’ai eu un contact téléphonique avec un prospect cette semaine.

Lors de la discussion, j’ai flairé le salariat déguisé. Il ne s’est pas intéressé à mes tarifs et j’ai senti que je serais sous ses ordres.

En effet, il me proposait un travail journalier d’environ 2 h par jour (pas forcément tous les jours). Mais on sentait qu’il voulait l’exclusivité.

Il me comparait à ses ouvriers (c’est une entreprise de déménagement) qui sont salariés. En fait, il voulait me payer à la page et faire le calcul lui-même à la fin du mois. I

Il n’arrêtait pas de parler et je n’ai pas pu en placer une. J’ai essayé de lui faire comprendre que c’est moi qui fixe mes tarifs mais il ne m’a pas écoutée.

Il était prêt à me donner une prime s’il était content de mes services.

Depuis quand les clients donnent des primes à leur fournisseurs ?

C’est plutôt le contraire non ?

Bon week end.

Véronique

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